沈国庆律师在线 首页 律师简介 所属团队 网上行踪 经典案例 合同范本 常用法规 在线联系

您的位置：安徽合肥法律咨询（沈国庆律师在线）\首页 给沈律师发咨询信息

代 理 词

尊敬的审判长、审判员：

安徽新洲律师事务所接受原告汪A等委托，指派我担任汪A等三原告诉中铁十二局集团有限公司等人身损害赔偿一案的一审诉讼代理人，经过细致的诉前准备工作并参加今天的庭审，代理人可谓对本案的案情已经相当的了解。现就本案发表如下代理意见：

一、关于当事人对原告提交的证据的争议问题

关于证据一，1、原告认为，其提交的户籍登记卡上显示汪B、马某某只有一个子女，即汪A。被告黎某的代理人对汪B、马某某子女人数的怀疑没有依据，更未能提供证据反驳。合议庭在庭审中两次征求几被告的意见，他们也均表示不申请法院调查相关情况。2、合肥市明光路派出所出具的暂住证明足以证明原告汪A在2003年即已经长期稳定的在城市里务工、居住和生活，这种状态一直持续到事故发生时止，被告黎某对此事实的反驳也未能提供证据证明。同时中铁十二局、井巷公司、袁某某对此均无异议。因此，对证据一的真实性、合法性和关联性均应当予以确认。

关于证据二，1、律师对黎某的谈话笔录是诉讼前制作，且上面有黎某的签字确认，律师沈国庆既是调查人，也是记录人，不能说律师在笔录上没有签字，因此该笔录形式完全合法。黎某在笔录上就有关事实的陈述应当视为诉讼当事人对事实部分的承认，应当依法予以认可。黎某今天故意不出庭，原因在于其无法否认对案件事实的承认，不出庭是为了给代理律师提供否认的空间。黎某也未能提供证据证实在该笔录上的陈述受到了律师的胁迫或引诱。该笔录之所以加盖的是劳动局的公章，是因为该笔录的原始件在申请工伤认定的时候已经提交给劳动局，现提交法庭的是来源于劳动局并经盖章确认的复制件。更改部分有黎某按手印确认。黎某向法院提交的法律工作者张某某对“证人”贾某某的调查笔录不符合法律对证人证言的规定，因为证人应当出庭作证。同时，从原告向法院提交的反驳证据，即张某某对证人陆某的调查笔录可以看出，该笔录中陆某的陈述与原告律师对其询问的笔录明显不一致。证人陆某之所以改变证言，是因为受到了被告黎某及“调查人”张某某的压力，而作出虚假陈述。从两份不同的笔录可以看出，被告陆某及其委托的法律工作者采用了胁迫和利诱等方式，改变证人陈述，其收集的相应笔录在不符合法律规定的情况下显然存在很多疑点，不能采信。2、袁某某代理人提出拉环的质量问题应当经鉴定确认。但原告认为：所谓“拉环”，顾名思义，就是用于起吊发动机的承重部件。但是事实上就是这个承重部件却发生了脱落的意外，并造成了严重的后果。被告辩称系敲击造成拉环脱落，本代理人认为不能成立，因为拉环处于发动机的上部，而敲击的部位是发动机下面的油管。用小小的锤子敲击一个达几吨重的庞然大物，其力量显然不足以对拉环产生影响。拉环物证显示，其上面的罗纹已经显然老化、腐蚀、磨损，无法达到承重的要求。显而易见，拉环的强度和质量不符合承重的要求，这明显属于质量问题。相反，根据《建设工程安全生产管理条例》第60条规定，出租设备的单位和个人应当对出租的设备进行检测，但显然，被告袁某某没有尽到此义务，被告井巷公司、中铁十二局也未能尽到对设备检测情况进行检查的义务。原告认为被告应当提供证据证明该装载机的质量没有问题。

关于证据三，根据法律规定，安检局和律师均具有就涉案事实向有关单位或人员调查的权利，法律也没有禁止两部门人员联合调查。从形式上来看，来源于金寨县安检局的对袁某某的询问笔录真实、合法，并可以证明案件事实。

关于证据四、证据五，原告认为仇集镇卫生院出具的病例和证明没有违反法律规定，真实、合法，与本案有关联性。在相关医院治疗的费用也属必要开支，真实、合法。对该两组证据均应当依法予以确认。同时，原告代理人认为，原告受伤事发突然，伤情危急，选择医疗条件更好的省立医院治疗是原告汪A的权利，事实上也非常必要。后期因数被告拒绝支付医疗费用，原告实在无力承担高昂的医疗费，迫不得已转到六安交通医院、仇集卫生院治疗，实在是无奈之举。被告说这些转院的行为是“擅自转院”显然是不顾客观事实。另外，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条规定，“赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”。

关于证据六、证据七，其中关于原告因住院治疗，护理人员、案件处理人员办理有关事务而开支的交通费、住宿费、生活费，应当属于必要的开支。但其中确有部分票据不规范，因考虑到客观情况，请合议庭综合考虑并予选择认定。

关于证据八和证据九，1、几被告认为鉴定不合法，或认为应当将劳动仲裁作为前置程序。原告代理人认为，法律对于人身损害赔偿案件中受害人的劳动能力鉴定问题，并没有明确规定应当由哪一个鉴定机构鉴定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第25条、28条、21条规定，残疾赔偿金的赔偿标准的依据有两项，一是“劳动能力丧失程度”，二是“伤残级别”；被扶养人的生活费的依据只有一个，那就是“劳动能力丧失程度”；而护理费的计算依据是“护理级别”。关于劳动能力丧失程度问题，主管劳动工作的劳动局下属的劳动能力鉴定委员会最具权威，最有发言权。几被告主张应当按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》来评定原告致残情况于法无据。同时该“道交标准”没有关于劳动能力丧失程度和护理护理依赖程度的规定，所以适用“道标”鉴定也无法满足本案的需要。即便如此，合议庭还是给了被告黎某一个星期的时间考虑是否申请重新鉴定，原告对此的态度是：不同意重新鉴定，因为被告申请重新鉴定的情况和理由不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第28条的规定；如果法院同意被告黎某的重新鉴定申请，那么原告将行使申诉的权利，同时鉴定的费用、需要原告及护理人员配合而来往支出的必要交通、误工、住宿、生活补助费用应当由申请重新鉴定方预付。2、诉讼程序的选择上，原告是在先申请工伤认定被驳回后，才向法院提起的诉讼，因此程序上不存在问题。

关于证据十五、十六，被告中铁十二局、袁某某认为致害装载机、起吊挖掘机不属于井巷公司，袁某某和井巷公司不是劳务关系，而是设备租赁关系。原告代理人认为，1、中铁十二局、温州井巷公司共同委托的律师朱某某对孙某某、鲍某某的调查笔录均证实了鲍某某、孙某某、余某某是井巷公司的驾驶员，其分别行使职务驾驶行为时的相应机械当然也应当属于井巷公司所管理和使用。尤其是鲍某某驾驶的用来起吊装载机发动机的挖掘机显然属于井巷公司管理和使用。2、袁某某和井巷公司间不但具有设备租赁关系，还具有劳动合同关系。以上两点，井巷公司职工、合武铁路工程负责人詹耕夫处长已经在当庭答辩中予以确认。合议庭对相关当事人的询问也均证实了这些事实。

对原告提交的其他证据，因无争议，不再赘述。

二、原告汪A等主张的案件事实均有证据证实，与客观相符，主要包括以下方面：

（一）本案被告中铁十二局集团有限公司是合武铁路金寨隧道段的施工总承包人；其中隧道斜井及正洞的劳务工程分包给了温州第二井巷工程公司；致害装载机事发时归井巷公司使用，袁某某与井巷公司间具有劳动合同关系，其职责是管理其转租给井巷公司的装载机械，其将修理装载机的工作任务交给雇主黎某完成的行为是代表井巷公司的；起吊用的挖掘机属井巷公司所有和使用，由井巷公司挖掘机驾驶员鲍某某驾驶；袁某某是井巷公司工地上的致害装载机（拉环具有瑕疵）设备第一承租人，也是该设备提供者、管理人、维修现场实际指挥者。

（二）、被告黎某是六安市裕安区的个体工商业主，其经核准的合法经营范围是零售工程机械配件和润滑油，不具有机械修理的资质。

（三）、黎某事发前雇佣汪A，每月支付汪A生活费（工资）300元并免费提供食宿。修理费所得给原告等修理工发提成报酬。原告汪A、证人陆某与被告黎某之间属于雇员与雇主的关系。

（四）、2005年11月29日，业主黎某因接到金寨隧道工地上职工袁某某的电话邀约，遂在当日下午带领雇员汪A、陆某驱车赶赴金寨隧道工地，在金寨隧道工地上工作人员袁某某的指挥下维修装载机。在维修机械的过程中，黎某、中铁十二局、温州第二井巷工程公司均没有采取安全防范措施，并违规使用挖掘机起吊发动机设备，因挖掘机稳定性差、发动机拉环存在老化瑕疵等问题而导致发动机脱落并砸伤原告汪A的不幸事故。

（五）、中铁十二局、温州第二井巷工程公司、袁某某均没有尽到审查业主黎某从业资质的义务；对致害装载机承租和使用时没有根据法律规定进行相关安全监测，在工地现场维修过程中未能采取安全防范措施；发现安全隐患时未能及时排除；袁某某称自己在装载机的维修、安全方面的知识匮乏，因此其不具有维修现场指挥管理的能力。如果几被告否认袁某某是维修现场的指挥人，那么工地方就是没有现场管理者，从而对具有重大安全隐患的维修工作也就存在疏于管理的漏洞。

（六）、原告汪A受伤后经金寨县医院、安徽省立医院、六安市交通医院治疗，伤情基本稳定后经六安市劳动能力鉴定委员会鉴定为二级伤残、大部分依赖护理级别。

（七）、汪A为治疗花去医疗费45121.1元，交通费2413元，护理人员的伙食费、住宿费2739.73元，截至定残前共计误工49天（如另行鉴定，误工费应增加计算），为移动需要，需配备轮椅，轮椅的国产普及价格为1280元每辆，正常使用每3年需更换1次,因伤者需长期安放导尿管，故需后期维持治疗费（更换导尿管和进行肝肾功能检查）每月70元。

（八）、原告汪A伤前抚养的人有父亲汪B、母亲马某某，两人均已年满60周岁，丧失劳动能力。汪A无其他兄弟姐妹，无妻子儿女。

（九）、汪A户籍所在地为江苏省盱眙县，其长期在外务工，有相对固定的工作，在城镇连续居住生活达一年以上。

三、基于上述事实，根据有关法律规定，代理人对本案有以下处理意见：

（一）关于事故赔偿责任的确定

根据《民法通则》第106条、119条，《中华人民共和国安全生产法》第4条、20条、21条、30条、95条，国务院《建设工程安全生产管理条例》第23条、24条、59条、60条、65条第一项，《建筑机械使用安全技术规程JGJ33-2001》第2.0.15条、4.1.10条、5.1.5条、5.10.4条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《最高法院解释》）第10、11条规定，中铁十二局、温州井巷工程公司、袁某某均负有保证安全生产的法定义务，在发现安全隐患的时候有及时有效采取措施的义务。对施工的机械设备投入使用前有进行安全检测的义务。在选择有关单位或人员对故障机械进行维修前有审查相应单位及人员从业资质的义务。中铁十二局、井巷公司有对设备使用和管理人袁某某、鲍某某等进行安全知识培训的义务。在本案中，温州井巷工程公司、中铁十二局将维修工作发包给没有从事维修业务资质的雇主黎某，同时两公司未能尽到法律规定的安全保障义务而导致损害事故的发生，是造成事故的主要原因，和原告构成了民事侵权责任关系。故两公司应当对汪A的人身损害承担赔偿责任。袁某某虽作为个人以温州井巷工程公司职工的名义在工地金寨隧道工地工作，在致电邀约雇主黎某的时候也自称是中铁十二局在金寨隧道工地上的职工，但作为事故现场的实际指挥者、具有瑕疵的装载机的承租人、提供者、管理人，对事故的发生具有一定的过错，也和原告构成了民事侵权责任关系。应当对汪A的人身损害承担连带的赔偿责任。雇主黎某和原告汪A之间系雇佣关系，也应当对汪A因从事雇佣活动而受到的人身损害承担连带赔偿责任。汪A作为从事具体操作的雇佣者在从事雇佣活动中按照雇主和施工单位人员的指示工作，其行为没有过错，对事故的发生无需承担责任。

（二）关于被告应当承担的赔偿责任范围和数额

1、根据《民法通则》第119条、《最高法院解释》第19条规定，汪A因伤治疗发生的医疗费45121.1元及后期维持治疗费27720元（算式为：70元×12个月×33年＝27720元）四被告应当承担。

2、根据《最高法院解释》第20条规定，汪A因伤发生的误工费2992.92元（算式为49天×61.08元/天＝2992.92元，其中61.08元为安徽省2005年职工日均工资即15334/12/20.92＝61.08元），四被告应当承担。

3、根据《最高法院解释》第21条第二款、《安徽省高级人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》第23条规定，原告汪A定残前的护理费5985.84元（算式为49天×61.08×2＝5985.84元），定残后的护理费460020元(算式为15334元×2人×20年×75％，如护理人员定为1人，75％的比例应当适当提高)，四被告应当承担。

4、根据《最高法院解释》第22条规定，因治伤、鉴定等发生的交通费2413元，四被告应当承担。

5、根据《最高法院解释》第23条第一款、第二款规定，因伤发生的住院伙食补助费735元(算式为15元/天×49天)及伙食费、住宿费2739.73元，四被告应当承担。

6、营养费因无医疗机构明确意见，在此不作主张。

7、根据《最高法院解释》第25条、30条，《安徽省高级人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》第21条规定，四被告应当赔偿原告汪A残疾赔偿金221742元（算式为12319元×20年×90％，其中12319元为江苏省2005年城镇居民人均可支配收入）。

8、根据《最高法院解释》第28条、30条第二款规定，被扶养人汪B、马某某的生活费109150.2元（算式为3567元×18年×90％+3567元×16年×90％，其中3567系江苏省2005年农村人均消费性支出），四被告应当赔偿。

9、根据《最高法院解释》第26条规定，辅助器具（轮椅）费14080元（算式为33年/3年/辆×1280元/辆）,四被告应当予以赔偿。

10、根据《最高法院解释》第18条, 《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条，《安徽省高级人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》第25条规定,受害人汪A因伤截瘫，导致今后完全失去劳动能力，失去生育能力。故现要求四被告赔偿65000元的精神损害抚慰金合法适当，应当予以支持。

综上所述，代理人认为，对于受害人汪A因从事雇佣活动，在金寨隧道工地维修工程机械的过程中身体受到伤害并致截瘫的损害后果，被告中铁十二局集团有限公司、温州井巷工程公司、袁某某和黎某均有过错或根据法律应当承担民事赔偿责任。且四被告的过失直接结合而造成了同一损害后果，是共同侵权，因此四被告均负有法定的赔偿义务。根据《民法通则》第130条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条的规定，四被告应当按照上述法律规定的赔偿项目和标准承担连带的赔偿责任。

以上意见，供参考。

安徽新洲律师事务所 沈国庆 律师

网站维护：安徽新洲律师事务所沈国庆律师办公室 地址：合肥市长江路与六安路交口省文化馆4楼 电话：0551－3273168